第7496章ADER error 2021 春夏系列第三弹即将上架，依旧简约街头风

　

[25]李少文：《地方立法权扩张的合宪性与宪法发展》，载《华东政法大学学报》2016年第2期，第63页。

对违法违规占地批地的，坚决依法查处。城镇化需要农民的土地，在这个问题，需要解决的问题非常多，比如城镇扩大就业问题，农民的社会保障问题等，这些问题意义都很显著，但是其中核心的问题还是农地征收问题。

依法征收农村集体土地，按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿，解决好被征地农民就业、住房、社会保障。因为农民原来的土地承包经营权本身就包括着经营权，现在立法要重新创设一个新的经营权，那农民自然要问，他们享有的承包经营权中的经营权为什么没有了。3.新设物权不得妨害土地承包经营权 在三权分置的模式下，立法必须坚持不得妨害农民现有的土地承包经营权的原则。2015年中央一号文件对此予以重申。实事求是地说，我国涉及农村农地法律制度的法思想观念，确实已经到了更新的时候。

这一以农村人口进入城市，他们的土地权利、他们在农民集体之中的资格等，都成为未来法律要解决的问题。（1）我国国内生产总值以及农业总产值在其中所占的比重。马得华：我国行政诉讼规范性文件附带审查的模式与效力难题，《政治与法律》2017年第8期等。

王留一：论行政规范性文件司法审查标准体系的建构，《政治与法律》2017年第9期等。这种情况多见于行政机关以复数行政规范性文件主张其行政决定合法。前述有效规则可以是将行政法规范中的裁量予以具体化，以判断选择的标准化为个案中的裁量决定提供更为明确具体指引的裁量基准，[27]可以是在上位法规定模糊时，抚平法律皱褶的执行规则，[28]可以是将已包含于文字之中，但被遮掩住的意义分解、展开并且予以说明的解释规则，[29] 可以是行政机关据以主张自身具有或不具有作出争讼行为的职权依据，[30]还可以是设定行政机关作出行政行为的步骤、期限、形式等事项的程序规则。在杨金华与杭州市西湖区人民政府强制执行案中，《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》(杭政函〔2005〕176号)即因免除行政机关强制拆除违法建筑前的书面催告程序，被法院认定与《行政强制法》规定相抵触。

[28]如郑云长与绍兴市公安局柯桥分局公安其他行政行为案涉及的《公安部三局关于执行户口登记条例的初步意见》、《浙江省常住户口登记管理规定(试行)》(浙公通字〔2008〕82号)等。[22]在解释论上，国务院部门的文义应系包括国务院办公厅、组成部门、直属机构等在内的国务院组织机构的泛称。

[70]例如，《司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知》(司公通字〔1991〕117号)在罗某某、李某某与湘潭市房产管理局不予受理房屋所有权转移登记申请案中被受诉法院认定属于部门规章，拒绝进行附带审查。在张平分与武汉市卫生和计划生育委员会不履行法定职责案中，法院即指出《武汉市卫生计生委信访事项法定办理途径指引》等虽有规范性文件之形，但系为方便当事人进行信访或投诉，将有关法律法规的相关条款归纳整理后的汇总性文件，其内容均为相关法律法规的条款内容，并未创设新的内容，进而拒绝对其进行附带审查。鉴于此，有必要厘清《行政诉讼法》53条所指依据的涵义。法院需进一步透过禁止原则抵触要求判断是否违反上位法的立法目的、基本原则和精神。

在笔者整理的案件中，法院明确宣告111份行政规范性文件合法，仅否定12份文件的合法性。例如，在覃登荣与龙山县人力资源和社会保障局其他行政纠纷案中，原劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发〔1999〕8号)和《湖南省关于完善企业职工基本养老保险制度若干政策问题的意见》(湘劳社政字〔2006〕13号)要求企业职工办理退(离)休手续，本人身份证与档案记载的出生时间不一致时，以本人档案最先记载的出生时间为准，显然涉嫌与《居民身份证法》13条授权公民使用居民身份证证明其身份的规定抵触。[59] 第二，裁减上位法的规则。在李四平与海宁市人力资源和社会保障局行政征用案中，海宁市人社局拒绝为原告办理被征地农民生活保障。

在冼锦光与中山市海洋与渔业局、中山市人民政府海洋渔业行政登记及行政赔偿案中，行政机关即错误地将《关于加强沿海摩托艇管理的通知》(粤府办〔1990〕76号)适用于渔业船舶登记，以对摩托艇的管理类比渔业船舶的登记，形式上虽依据76号文作出行政行为，但实际是将76号文适用于其效力所不能及的行政事务，本质上构成对规范性文件的错误适用。制定程序要件的具体审查内容虽尚不明朗，但至少应包括公开听取意见、通过合法途径公开发布并确保行政规范性文件处在有效期内等基本要求。

受业务能力、工作程序、法治意识、诉讼策略等诸多因素的影响，行政机关对行为依据的理解往往难以契合立法机关的期待。在刘心铨与福州市住房保障和房产管理局行政登记案中，司法部、原建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》及住建部《房地产登记技术规程》在《继承法》5条有关继承按照法定继承或遗嘱继承、遗赠、遗赠扶养协议办理基础上要求继承人额外提供继承权公证，被法院认定与上位法抵触。

[41]王红卫、廖希飞：行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究，《行政法学研究》2015年第6期，第30页。[36]行政机关并无基于10号文的涵摄行为，相关法律效果非由该文件引发。[45]阎巍：从‘陈爱华案反思我国规范性文件的规制与监督，《法律适用》2015年第4期，第94页。注释: **本文系四川省教育厅人文社会科学重点研究基地——基层司法能力研究中心重点科研项目新《行政诉讼法》的实施机制研究(JCSF2016-07)的部分研究成果。[12]参见陈磊：规范性文件附带审查之实务问题探析，《山东审判》2015年第4期，第22页。于最高人民法院而言，当务之急应是密切关注下级法院的审查实践，总结审查经验，适时通过司法解释或者指导性案例等方式解决当前附带审查中暴露出来的诸多分歧。

在《行政诉讼法》修改过程中，全国人大常委会放弃直接审查方案而选择附带审查，[23]对关联性的判断自然构成审查的必经环节。[71]在272份被诉请审查的对象中，原告仅就其中49份提出了明确的审查条款或内容。

同样是在上位法规则缺位的情况下，法院借助《宪法》人权保障原则和《社会保险法》基本生活保障原则，以《关于对患有重大疾病人员住院费用进行年终困难补助的实施意见》(台政发〔2013〕4号)和《关于新型农村合作医疗实行镇级住院医疗补助的实施意见》(台政发〔2013〕5号)将签订拆迁补偿协议作为获得困难补助和医疗补助前提条件，与其自身制定目的相悖为由，认定涉案行政规范性文件的相关条文违法。实务中，如上海苏华物业管理有限公司与上海市住房和城乡建设管理委员会、中华人民共和国住房和城乡建设部物业服务企业资质决定案涉及的《关于新设立物业管理企业资质审批有关事项的通知》(沪房地资物〔2007〕69号)。

这种情况表现为行政规范性文件违背《立法法》确立的法律优位原则，与上位法竞争对特定事项的拘束效力。对规范性文件的审查，只是必要的手段，其根本目的是为了实质性的彻底解决具体行政争议。

{3}王红卫、廖希飞：行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究，《行政法学研究》2015年第6期。[2]参见信春鹰：关于《中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)》的说明——2013年12月23日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上，《全国人大常委会公报》2014年第6期。实践中，国务院办公厅、法制办等国务院行政机构亦以自己名义对外发布具有权利义务内容的行政规范性文件。[58]参见北京市海淀区人民法院(2015)海行初字第1519号行政判决书。

在判决中，法院采纳了公安机关的意见，以126号文仅为行政处罚决定的参考为由拒绝对该文进行附带审查。这既是因为科学完备的行政规范性文件功能分类体系建设尚待推进，也缘于学界对各类型行政规范性文件的审查标准没有达成完全共识。

于法院而言，立法机关将启动审查程序的请求权赋予相对人并课予法院回应审查诉求的强制义务，旧法框架下法院弹性回避行政规范性文件司法审查的空间被压缩殆尽，法院面临评价争讼行政决定及其依据的合法性并说服争议各方服判息诉的双重说理压力。[29]参见注[27]，第100页。

[55]而在实务中，几乎未见有行政规范性文件因制定程序被宣告违法，法院甚至吝于对此作出评价。{5}王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版。

[72]这无一不在提示附带审查制度依然处于理想和现实的碰撞、磨合当中。关键词:  规范性文件 行政诉讼 附带审查 一、问题的提出：行政规范性文件附带审查进路的展开 2014年修订后的《行政诉讼法》53条建立起附带审查制度，将行政诉讼中事实上长期存在的针对行政规范性文件的司法审查予以制度化，从隐形走向显形。法院适用的区分标准大体脱胎于最高人民法院1991年《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》1条对具体行政行为的界定。[21]但在陆青与长沙市开福区人民政府、长沙市人民政府不履行法定职责案中，法院则依据完全相反的逻辑，将国办发〔2010〕5号文件视同为国务院制定的规范性文件并拒绝对其进行附带审查。

法院审查后指出，海宁市人社局作出的争讼行政行为实系依据51号文——根据该文规定，原告因不具备社员身份，不属于在册农业人员，故不符合办理被征地农民基本生活保障的条件。本文将基于群案司法经验的归纳，对附带审查的进路做一全景式的梳理和检视，以期推动此项制度的完善。

概念涵摄成立，适用规则。作为折中方案，法院选择承认宪法和法律中有关行政职责的概括授权足以在具体授权缺位时构成制定机关的行文依据。

在笔者整理的案件中，法院共宣告72份行政规范性文件不具有关联性，对其合法性不予置评。[3]或沿着判例研究的路径，尝试从最高法院公报案例等既有实践中提炼抽象的裁判规则，形塑行政规范性文件的合法性要件。

• 
•